La necesidad de un nuevo Régimen Penal Juvenil

      La situación de niños y adolescentes en conflicto con la ley fue regulada en nuestro país en primer término por la ley Nº 10.903 de Patronato del Estado, del año 1919. Esta norma fue derogada por ley Nº 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Sin embargo, el soporte ideológico de la primera sobrevive hasta el día de hoy a través del decreto ley Nº 22.278 de Régimen Penal de la Minoridad, y sus normas modificatorias (dos de ellas consagradas durante el período democrático). Se trata de la doctrina de la situación irregular.

      Esta doctrina surge a fines del siglo XIX en los Estados Unidos, como respuesta al “problema” representado por la ingente cantidad de niños con déficits sociales, con privaciones de distinta naturaleza, pero que básicamente respondían a una causa común: la pobreza. El desamparo que padecían persuadió al Estado, dadas ciertas circunstancias, de sustituir en sus funciones a los padres o responsables del cuidado y guarda de los menores.
      Adviértase que la doctrina de la situación irregular plantea una evidente discriminación terminológica que propone una división en la infancia, entre niños y menores. Los afortunados que han obtenido la contención de una institución socialmente aceptada, como la familia o la escuela, en tanto manifiesten una conducta “normal”, concebida como no peligrosa, son niños. Aquéllos que no cumplen con tal estándar social (y legal), son menores. Estaba en lo cierto, aparentemente, Roland Barthes cuando decía del lenguaje que es totalitario, no por lo que impide expresar sino por lo que obliga a decir.

      La doctrina de la situación irregular justificó la figura de la tutela o patronato, como institución legal que admite la intervención del Estado para hacerse cargo de los niños y ‘m -disponer de ellos con una finalidad preventiva: la de asignarles una necesaria educación (o re-educación cuando la prevención no llegó a tiempo) a efectos de eliminar o atenuar el peligro social que implican. La intervención del Estado como “padre sustituto” se justifica en la presunta peligrosidad de los menores en cuestión.
      De tal manera los menores, lejos de ser considerados sujetos de derechos son objeto de tutela por parte del Estado, representado en este caso por el juez de menores. Este funcionario goza de la más amplia potestad para decidir la suerte del menor, de ser necesario para privarlo de libertad por tiempo indeterminado. La institucionalización del menor es un lugar común en un régimen fundado en la doctrina de la situación irregular del niño o adolescente.
      Como bien indica Emilio García Méndez en Derecho de la infancia-adolescencia en América Latina este esquema implica: “la judicialización de los problemas vinculados a la infancia en situación de riesgo, con una clara tendencia a patologizar situaciones de origen estructural, centralizando el poder de decisión en la figura del juez de menores con competencia omnímoda y discrecional que se tradujo en una negación explícita y sistemática de los principios básicos y elementales del derecho, incluso de aquellos contemplados por la propia Constitución Nacional como derechos de todos los habitantes”. Judicialización sin justicia, en definitiva.
      Coincide con García Mendez la diputada Gil Lozano, que en los fundamentos de su proyecto cita al actual ministro de la Corte Suprema de Justicia Eugenio Zaffaroni: "La relación del derecho penal con los niños siempre fue bastante tormentosa porque se aplicó una vieja ideología hipócrita, que fue la tutelar. Entonces se tuteló a los niños de la misma manera que antes se había tutelado a los indios, a los esclavos, luego a las mujeres. Y a todos los que se tuteló así les fue. En consecuencia, la idea tutelar está vinculada a la idea de inquisición: si yo soy el juez de Menores, si soy el señor Estado que actúo como padre, por qué necesito límites si yo siempre hago el bien. El tribunal de la Santa Inquisición decía lo mismo y quemaba a las brujas".
      En efecto, ello se desprende de la redacción del primer artículo del decreto ley 22.278. Luego de establecer el ámbito de punibilidad de la ley faculta al juez a disponer provisionalmente del menor, y en caso de ser necesario a ponerlo “en lugar adecuado para su mejor estudio”.
      En su parte final el artículo 1º señala: “Si de los estudios realizados resultare que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador”.
      Sin observar las garantías del debido proceso puede el menor ser privado de su libertad por un juez penal, con fundamentos no punitivos sino arraigados en una ideología que estima razonable, para salvar al menor, desposeerlo de todo derecho. Conforme nuestra legislación el niño o niña está, en términos potenciales, en permanente conflicto con la ley penal.
      Puede apreciarse que no hay acceso a la justicia en un régimen como el aquí descripto, basado en una doctrina que afirma una feroz línea divisoria entre la población en peligro y la población peligrosa, comprensiva esta última del universo de niños y adolescentes en situación de vulnerabilidad social. El niño al que se le imputa un delito puede terminar privado indefinidamente de su libertad, tanto da si es punible como si no lo es, o si al procesado por ser punible resulta condenado o absuelto.
      El cuadro descripto se agrava en nuestro país, cuando la presión de la opinión pública-mediática logra incorporar en la agenda política propuestas de reformas legislativas preocupantemente regresivas e inconstitucionales, que valoran al encierro como solución inmediata y final, a la represión como ejemplificadora cuando se destina a los sectores más vulnerables. Esto produce, como bien indica Germán Caravano en Importancia de la investigación empírica en el diseño de la Política Judicial, una justicia penal de pequeños casos, muy lejos de un sistema eficaz que permita el esclarecimiento de los hechos complejos.
      Cabe señalar que el sistema penal argentino no se caracteriza por una excesiva bondad en el trato a los niños y adolescentes. Nuestro régimen penal actúa de distinto modo de acuerdo a dos franjas etarias: de 0 a 16 años no hay punibilidad, sí posibilidad de disponer del niño hasta que alcance la mayoría de edad si se encuentra en peligro material o moral conforme la impresión personal del juez. Para menores de 16 y 17 años impera la punibilidad plena no obstante existir un régimen penal de la minoridad, por lo tanto se aplican las mismas penas a los adolescentes de esta franja y a los adultos. Esto ha permitido el dictado de 12 penas de prisión y reclusión perpetua por delitos cometidos por jóvenes menores de 18 años en nuestro país.
      El informe Privados de libertad. Situación de niños, niñas y adolescentes en Argentina, elaborado por la Secretaría de Derechos Humanos con la colaboración de Unicef, revela que 19.579 niñas y niños padecen tal privación. El 87.1 % se encuentra bajo una medida judicial o administrativa por causa no penal, es decir que la privación de libertad se justifica por motivos de tipo asistencial o de protección. Importa señalar que numerosos organismos provinciales no pudieron informar el sexo al que pertenecen 12.962 niños y adolescentes internados, como tampoco precisar las causas concretas por las que se encuentran institucionalizados 12.888.
      En otro trabajo conjunto sobre  Estándares mínimos de derechos humanos para una nueva ley de justicia penal juvenil, los organismos antes citados agregan: “A todo este intolerable panorama desde el punto de vista jurídico, deben agregarse las pésimas condiciones materiales de detención, el mal trato recibido por niños, niñas y adolescentes dentro de las instituciones de encierro, la falta de separación de los adultos, la carencia casi absoluta de actividades y programas, y la muerte de adolescentes en comisarías…”.
      En el mencionado informe se presenta una tabla comparativa de 15 países latinoamericanos sobre topes de penas de prisión aplicadas a menores de 18 años. En Brasil, en la franja etárea de 12 a 18 años la pena máxima es de 3 años, en Chile entre los 14 y 18 la pena máxima es de 5 años, lo mismo en Uruguay pero entre los 15 y 18 años de edad. Sólo Argentina prevé la posibilidad de prisión y reclusión perpetua para menores de 18 años.
      A su vez, alerta sobre una alarmante correlación entre delitos cometidos por adultos y menores institucionalizados, estimándose que un 80% de los presos adultos en Argentina ha pasado alguna vez por la justicia de menores, habiéndosele aplicado alguna medida de internación. No en vano se afirma en relación a estos índices que “denotan los efectos negativos de la privación de libertad en las personas de tan corta edad, reforzándose así la necesidad de implementar medidas que sustituyan la privación de jóvenes…para reducir los efectos negativos de la prisonización y la reincidencia”.

La doctrina de la Protección Integral
      Esta doctrina es receptada por la Convención sobre derechos del niño (en adelante CDN). La CDN fue sancionada por la Asamblea General de Naciones Unidas por Resolución Nº 260, el 20 de diciembre de 1989, entrando en vigencia el 27 de septiembre de 1990. Es uno de los 14 instrumentos de derechos humanos que integran nuestro plexo constitucional desde la reforma del año 1994. Acertadamente indica Viviana Ocaña: “la niñez comienza recién en la última década del Siglo XX  a poner límites al poder desmedido y avasallador que, en nombre de la protección,  aumentó su vulnerabilidad”. El carácter de sujetos de derechos, reconocidos a los niños y adolescentes, implica darles carta de ciudadanía plena y representa la mayor diferenciación con el criterio sustentado en la doctrina de la situación irregular. Desde la concepción del niño como objeto de compasión y tutela, se evoluciona a la que afirma su condición de sujeto de derechos en sentido pleno.  El concepto de interés superior del niño, repetido en numerosos artículos de la CDN, sirve como faro que ha de orientar cada decisión que involucre a estos sujetos. Expresa el artículo 3 de la CDN: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño”.
      No hay soluciones perfectas. En efecto, amén de ser oído el niño o adolescente comprometido, será un adulto el que defina qué representa el interés superior en cada caso. En la práctica penal aparece el peligro de pretender oponer el interés del niño al de la sociedad. Sin embargo, estimo que la noción en cuestión apunta a garantizar el efectivo ejercicio de los derechos de que es titular el niño o adolescente. Por caso, en el ámbito penal, si se aplica una medida sustitutiva de la privación de libertad, puede discutirse si el interés superior del niño debe traducirse en la restitución de éste con su familia, o si parece más recomendable otro destino. Lo que nunca podrá ponerse en cuestión está dado por la gama de garantías procesales que deben permitir al joven el derecho a una defensa de sus intereses, a mantener permanente comunicación con sus asesores jurídicos, a la confidencialidad de las etapas del juicio, a que pueda apelar la decisión judicial y un largo etcétera. El interés superior del niño, bajo esta interpretación, es inherente a su nueva condición de sujeto de derecho.
      La autonomía progresiva, teniendo en cuenta la madurez que va desarrollando el niño y adolescente, completa su condición de sujeto de derechos, con la correlativa responsabilidad por los deberes que le corresponden. Si se asegura la educación del niño en el marco más adecuado a su condición, nada puede impedir que sea destinatario del conjunto de las reglas normativas y de tal manera constituirse en responsable de las infracciones a la ley en que incurra. La autonomía progresiva apunta a admitir esto último, valorando la edad, madurez y desarrollo intelectual y emocional del niño.
Las garantías procesales están contenidas en el artículo 40 de la CDN, que establece deben ser respetadas mínimamente las siguientes: presunción de inocencia, información de lo que se imputa directamente al menor interesado o a sus padres o tutores, asistencia jurídica, audiencia equitativa y tribunal independiente, no declarar contra sí mismo y participación en los interrogatorios, apelación ante instancias superiores de las resoluciones judiciales, confidencialidad.
      La ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes fue sancionada con el objeto de otorgar mayor operatividad a los principios de la CDN, incorporó en nuestra legislación interna la doctrina de la protección integral y derogó la ley 10.903 de Patronato de Menores. Esto allanó el camino para una nueva reforma tendiente a derogar el decreto ley que regula el régimen penal que se aplica a nuestros niños y adolescentes.

Media sanción con final abierto
      El primer paso fue dado por el  Senado el 25 de noviembre del 2009, al dar media sanción a un nuevo Régimen legal aplicable a las personas menores de 18 años en conflicto con la ley penal. El texto aprobado por la Cámara Alta tiene aspectos a considerar. En primer término las franjas etárias establecidas. El artículo 27 del texto señala: “Es penalmente responsable la persona de catorce (14) o quince (15) años de edad que cometa un delito doloso con pena mínima de 3 años o más de prisión o reclusión, y en los casos de los artículos 164 y 189 bis (2).” En tanto el artículo 28 informa: “Es penalmente responsable la persona de dieciséis (16) o diecisiete (17) años de edad que cometa un delito con pena mínima de 2 años o más de prisión o reclusión, y en los casos de los artículos 164 y 189 bis (2).”
      Los artículos referidos aluden a los casos de robo y de tenencia de armas de fuego, en el marco de los capítulos dedicados a los delitos contra la propiedad y contra la seguridad pública, respectivamente.
      El primer punto en debate pasa por la supuesta regresividad de la edad de punibilidad. Se reduce la edad a partir de la cual el niño o adolescente puede ser considerado penalmente responsable, de los 16 años a los 14. Aparece aquí la primer inquietud, ya que podría verse vulnerado el principio de no regresividad que impera en materia de derechos humanos.
      En su proyecto de ley la diputada Gil Lozano parte de los 16 años como edad de punibilidad, practicando en los fundamentos de su proyecto un argumento a tener en cuenta: si aceptamos que los niños y adolescentes son empleados como “carne de cañón” de organizaciones criminales dirigidas por adultos, ¿no sería más razonable perseguir a estos últimos en vez de atacar el eslabón más débil del circuito criminal? Y, rescata la respuesta de la Procuradora General de la Suprema Corte de Justicia Bonaerense, María del Carmen Falbo, en una entrevista dada al diario Perfil el 26 de abril del 2009: "Supongamos que se baje la imputabilidad a los 14 años, ¿qué va a hacer el mayor que lo maneja? Va a descartar al chico de 14 a 16 años, porque no le sirve. Va a ir a buscar a uno de 13, de 12... ¿A dónde vamos a ir a parar?".
      En este punto resultan muy interesantes los números ofrecidos en Página /12 del 26 de abril del 2009, por el director regional para América Latina y el Caribe de Unicef, el sueco Nils Kastberg, respecto de la participación de niños o adolescentes en homicidios dolosos: “En la Argentina hay unos 2000 homicidios dolosos al año. De ese total, en unos doscientos han participado menores de 18 años. De esos doscientos, 150 corresponden a jóvenes de 16 a 18 años. Quedan 50, de los cuales en 35, los responsables tenían 15. ¿Cuántos quedan? 15… ¿Qué los tiene que asustar a los argentinos? ¿Esos 15 homicidios? No. Me parece totalmente demagógico, por no usar una palabra indecente, pensar que se va a resolver el tema de la violencia en la Argentina enfocándose en esos 15 casos”.
      Si aceptamos como cierto que los niños y adolescentes incurren en delitos aberrantes en una proporción muy poco significativa, otro aspecto virtuoso de la media sanción pasa por la consagración de medios alternativos de solución de conflictos, como la mediación, la conciliación y la suspensión del juicio a prueba.
      No merece discusión alguna la media sanción, en lo que hace al repertorio de principios, derechos y garantías. Es sumamente completo, incorpora todos aquellos vigentes en los tratados y convenciones internacionales, así como lo previsto en las distintas Reglas aprobadas por las Naciones Unidas. Desarrolla, además, caracterización de los más importantes. Como se señaló, respecto de la normativa internacional vigente, en todo orden adhiere al principio según el cual la privación de libertad de un menor procesado o condenado debe valorarse como medida excepcional y de último recurso. Coherentemente con esta solución, las medidas de coerción que puede dictar un juez también son excepcionales: “Única y fundadamente podrán ser decretadas cuando la objetiva y provisional valoración de las características del hecho y las condiciones personales de la persona imputada hicieren presumir que la misma intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones”.

      La discusión ahora se plantea en la Cámara de Diputados de la Nación. En su paso por la comisión de Legislación Penal el dictamen de mayoría optó  por modificar la media sanción y mantener la edad de punibilidad a partir de los 16 años. De prosperar la modificación en el recinto corresponderá definir a la Cámara de Senadores insistir con su media sanción o aprobar el cambio introducido por los diputados.