Federalismo, jurisdicción y poder de policía de los recursos naturales 

      La distribución de facultades entre Nación y provincias en materia de recursos naturales comprenden un asunto cuya complejidad generó un intenso debate en el Congreso de la Nación el año pasado al discutirse la actual ley de presupuestos mínimos de protección de glaciares y su ambiente periglaciar. Los legisladores nacionales debatieron sobre el respeto por las autonomías provinciales y el conflicto, o posible conflicto, entre dicha autonomía  con la necesaria protección del medio ambiente.
      Entiendo que en nuestro orden normativo claramente se impone una interpretación restrictiva de las facultades que tiene la Nación tanto en lo que hace a la jurisdicción como al poder de policía ambiental. Sostengo que afirmar lo contrario implica vulnerar las normas constitucionales especialmente dedicadas a tales tópicos, así como desconocer el régimen federal a que adhiere nuestra Constitución Nacional -en adelante CN- y que se intentó fortalecer con la reforma practicada en 1994.
      A su vez, se presenta como la mejor alternativa para la más eficiente aplicación de los instrumentos de política ambiental, y a efectos de lograr el fortalecimiento de las comunidades locales y de una democracia participativa.
      En definitiva, afirmo que propiciar una competencia de policía, y en principio de cualquier otra índole en materia ambiental, que persiga una mayor responsabilidad en la Nación resulta contraproducente si se procura obtener la más idónea regulación ambiental. Distinto es el caso de los establecimientos de utilidad nacional, con una regulación especialmente prevista en nuestra Constitución. 

Distribución de competencias entre Nación 
y provincias en una interpretación integral
      El artículo 41 de nuestra CN establece que corresponde a la Nación dictar las normas de presupuestos mínimos de protección del ambiente, y a las provincias las necesarias para complementarlas. Aparece en esta disposición introducida por la reforma constitucional del año 1994 una delegación novedosa a favor de la Nación, la de establecer un "piso" uniforme de protección ambiental en todo el territorio argentino, un mínimo inderogable por las provincias que en todo caso deben complementar, sin que esto último pueda implicar consagrar un marco que menoscabe la norma nacional.
      Pero como límite a la actuación normativa nacional, el mencionado artículo determina que no pueden alterarse las jurisdicciones locales. El primer problema pasa por determinar qué se entiende por jurisdicción. Una postura, bien que minoritaria, la interpreta como la imposibilidad de avanzar sobre las competencias de los fueros jurisdiccionales locales. La diputada nacional Elisa Carrió, que se desenvolvió como convencional constituyente en 1994, adhiere a esta interpretación. En oportunidad de exponer en el debate por el proyecto de ley de protección de glaciares manifestó: “En temas de justicia se iba a armar un problema terrible con la ley complementaria provincial. Entonces se copió parte del texto diciendo que no se iba a alterar la jurisdicción. ¿Qué quiere decir esto? Que la jurisdicción es provincial, los juzgados son provinciales y las normas que se deben aplicar son las normas de presupuestos mínimos y sus complementarias”.
      No coincide con ella Pedro Frías que explica en su obra El sistema de competencias en derecho ambiental, a la jurisdicción como "la suma de facultades divisibles en las diversas materias de gobierno"  y agrega que es el titular de la jurisdicción el responsable original del ambiente. La posición del destacado constitucionalista guarda mejor relación con una lectura completa de nuestra CN. Para ello la redacción del artículo 41 debe armonizarse con la del artículo 124, también incorporado por los convencionales de 1994.
      Una interpretación aislada del artículo 41 no es conveniente, la CN debe leerse armonizando las distintas normas que la componen para no incurrir en soluciones contradictorias. Es menester, también, aplicar una interpretación que integre el concepto de jurisdicción con el espíritu de la reforma realizada en 1994, plasmado en la ley 24309 de declaración de la necesidad de reforma de la CN, atendiendo a ese espíritu, examinar la manera en que se regularon otras disposiciones introducidas en 1994.
      En el sentido expuesto, dos objetivos íntimamente vinculados tuvo en miras la reforma del año 1994, atenuar el sistema presidencialista y fortalecer el régimen federal. Son objetivos que van de la mano, ya que sólo pueden cumplirse mediante la consolidación de los gobiernos locales y de sus instituciones. De imponerse una interpretación divergente, una mayoría legislativa circunstancial que coincida con la fuerza partidaria titular del Ejecutivo nacional bien podría legislar avanzando sobre las facultades locales, en desmedro del sistema federal. El deseo de los convencionales fue antagónico a ello.
      Como primer aspecto a destacar, se introdujo el mencionado artículo 124 que reconoce a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su jurisdicción.
      Si bien es cierto que en nuestro régimen puede haber jurisdicción sin dominio y dominio sin jurisdicción, al referirse al artículo 124 muy bien advierte Daniel Sabsay en El federalismo y la nueva ley general del ambiente "esta disposición debe ser considerada con cuidado en la medida en que al titular de dominio de algún bien como regla general le corresponde el ejercicio de la jurisdicción sobre el mismo". En función de tal regla, es que Sabsay se pronuncia a favor de una determinación restrictiva respecto de los alcances de las potestades nacionales.
      En términos similares expone su postura el Consejo Federal del Ambiente –en adelante COFEMA- a través de la Resolución 92/04, al dejar en claro que la regulación del aprovechamiento y uso de los recursos naturales constituyen potestades reservadas por las provincias y,  delimitando el contenido de las normas de presupuestos mínimos de protección, postula  que "toda interpretación debe tener carácter restrictivo...sin desvirtuar las competencias reservadas a las provincias, vaciando de contenido a los artículos 122 y 124 CN".
      Cierto es que la complejidad de las cuestiones ambientales son importantes, sin embargo la propia Corte Suprema de de Justicia de la Nación- en adelante CSJN- viene admitiendo la limitada injerencia que puede tener la Nación en estos asuntos. En oportunidad de definir su competencia originaria por supuesta contaminación de la Cuenca del río Reconquista en "Altube v. Buenos Aires, Provincia", manifestó la CSJN que "corresponde reconocer a las autoridades locales la facultad de aplicar los criterios de protección ambiental que consideren conducentes para el bienestar de la comunidad para la que gobiernan, así como valorar y juzgar si los actos que llevan a cabo sus autoridades, en ejercicio de poderes propios, afectan el bienestar perseguido". 
      Del mismo modo, merece destacarse como aporte de la reforma constitucional que refuerza el federalismo la introducción de la noción de poder de policía, que se atribuye a las provincias conforme surge de la redacción del inciso 30 del articulo 75, de cuyo ejercicio gozan inclusive en los establecimientos de utilidad nacional en la medida que no se oponga a las finalidades perseguidas por la Nación. Como sostuvo la CSJN en "Operadora de estaciones de servicio S.A. c. Municipalidad de Avellaneda", la competencia ejercida por el poder local, en este caso un municipio, es plena en tanto no se perturbe la razón de ser de la jurisdicción nacional.
      Por último, importa agregar como un elemento nada menor en la búsqueda de los convencionales  por la descentralización y el fortalecimiento de lo local la autonomía reconocida a los municipios, poniendo fin a la discusión sobre el estatus que les correspondía, si autárquico o autónomo. A las provincias se les impone, conforme reza el nuevo artículo 126 de la CN, el deber de asegurar tal autonomía para que opere la garantía del gobierno federal prevista en el artículo 5 del mismo cuerpo. 

La política ambiental en la
Ley General del Ambiente 
      En el acápite anterior, conforme la interpretación integral propuesta, indiqué que las autoridades locales son las primeras responsables de definir la política ambiental en la comunidad que gobiernan. Y corresponde agregar que deben hacerlo incorporando los instrumentos de política ambiental establecidos en la ley 25675.
      En este punto interesa destacar que dichos instrumentos de política ambiental difícilmente puedan ser desarrollados eficientemente por una autoridad que no sea la local, y mucho menos garantizar la participación ciudadana o poner en práctica o controlar procedimientos políticos administrativos, desde una lejana autoridad central concentrada en pensar respuestas para la variopinta agenda de problemas y demandas que presentan los componentes integrantes de la Nación.
      Prima facie, parece más conveniente que sean funcionarios de organismos locales los responsables de asegurar la fundamental participación ciudadana en los procedimientos administrativos que se relacionan con la política ambiental, como instancia obligatoria previa a la toma de decisiones, especialmente cuando se trate de los procedimientos de evaluación de impacto ambiental y en lo concerniente a los planes de ordenamiento ambiental del territorio, tal como surge de los artículos 19 a 22 de la ley 25675.
     A modo de ejemplo, la decisión sobre la instalación de un establecimiento fabril en el municipio de Tilcara, en la provincia de Jujuy, que puede demandar un importante aprovisionamiento de agua, implica una tarea de evaluación de impacto ambiental previa que con seguridad interesará a los habitantes de esta localidad, y en mayor medida a los vecinos que deberán convivir en adelante en cercanía inmediata del establecimiento. No brindarles la oportunidad de manifestar su parecer puede significar para el intendente o secretario competente recriminaciones de los vecinos con el consiguiente costo político. En todo caso, con seguridad que no existirá con la misma intensidad o posibilidades de éxito las demandas vecinales si las autoridades a las que se debe reclamar se encuentran en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
      Una postura a favor del mejor cuidado del ambiente bien puede coincidir con este esquema, por cuanto la participación ciudadana asegurada por las autoridades locales incorporaría uno de los objetivos de democratización promovidos en el principio 13 de la denominada Carta de la Tierra, sobre el fortalecimiento de las comunidades locales y que asigna la responsabilidad ambiental en el nivel de gobierno que puede llevarla a cabo de manera más efectiva.
     Con el mismo razonamiento descentralizador al expuesto, el planeamiento de un ordenamiento ambiental del territorio, comprensivo del uso sustentable de los recursos naturales, parece encontrar mejores especialistas para su formulación entre los funcionarios, cuerpos de profesionales, universidades, vecinos y organizaciones de la sociedad civil de la provincia o municipio en los que se pretenda llevar a cabo tal plan, sin perjuicio de poder solicitar colaboración de organismos nacionales si se estima conveniente.
     Y es que no se puede dejar de tener en cuenta en este debate sobre las competencias ambientales entre Nación y provincias que, amén del dominio originario que tiene como titular a la provincia, resulta difícil imaginar un sinfín de actividades de habilitación, inspección, fiscalización y un largo etcétera, que sólo desarrollan o pueden desarrollar eficientemente las autoridades locales. Cobra aquí importancia el principio de paralelismo de las competencias, conforme al cual la autoridad que emite o dispone determinado acto en principio y salvo norma en contrario es la misma que puede modificarlo o ponerle fin.
     Si no dudamos de que la evaluación de impacto ambiental y la declaración de su aprobación, el establecimientos de condiciones para desarrollar actividades contaminantes o su prohibición, su control y sanción en caso de incumplimiento, son todas tareas de autoridades locales, resulta extraño que se pretenda desconocer su original y primaria titularidad en la responsabilidad de discernir la mejor política ambiental para la comunidad y el territorio que gobiernan, y para cumplir con el control necesario.
     Si son funcionarios provinciales o municipales los que deben realizar diariamente esas tareas es porque tienen la competencia natural para llenar las finalidades perseguidas. El dictado de normas de presupuestos mínimos debe partir del reconocimiento de estos aspectos y concentrarse en una regulación cuyos contenidos respeten el sistema federal consagrado en la propia CN, sin avanzar en medidas que vacíen de contenido el dominio originario de que son titulares las provincias en el caso de los recursos naturales, dificultando por otro lado la eficiencia que debe observarse en la gestión administrativa de cualquier naturaleza. 
     Desde ya que en el caso de los municipios, sus potestades son determinadas por lo que cada constitución provincial establece, y en función de ello ejercerá sus atribuciones a título propio o delegado. 

Interjurisdiccionalidad de recursos,
fines nacionales y concertación 
     La interpretación restrictiva de las facultades nacionales en el dictado de las normas de presupuestos mínimos, no debe entenderse como una reducción que lleve a su menosprecio. Entiendo, muy por el contrario, que  goza de especial relevancia en orden a propiciar el progreso hacia lo que se ha dado en denominar federalismo de concertación.
     Sólo una legislación nacional puede generar un punto de partida homogéneo que excluya contradicciones que pueden llegar a ser insalvables, o que tornen ilusorias las políticas ambientales propuestas por una jurisdicción, como consecuencia de pensarlas cada una de ellas, provinciales o municipales lo mismo da, en términos insulares.
     La mejor síntesis del equilibrio que propongo la encuentro en palabras de Bidart Campos, aludidas por el  Dr. Hitters en la causa “Copetro S.A. c. Municipalidad de Ensenada”, que sostiene: “La reforma ha reconocido implícitamente que cuidar el ambiente es responsabilidad prioritaria del poder que tiene jurisdicción sobre él, o que equivale asumir la regla de que la jurisdicción es, como principio, local –provincial y municipal-.” En el marco de esta inteligencia reconoce Bidart Campos a continuación, que el perjuicio al ambiente no reconoce límites ni fronteras, siendo la interdependencia de este bien colectivo un llamado al Estado Federal para fijar los presupuestos mínimos de protección. 
     La autonomía provincial encuentra un importante límite, entonces, en la hipótesis de un recurso natural interjurisdiccional. En este caso se impone el estándar que la CSJN ha fijado en la causa "Altube v. Buenos Aires, Provincia”. En su pronunciamiento, el alto tribunal alertó sobre la insuficiencia de alegar la mera interdependencia del supuesto daño ambiental para justificar su competencia originaria. Expresó la CSJN que la interjurisdiccionalidad a que se refiere el artículo 7º de la ley general del ambiente debe valorarse teniendo en cuenta la localización del factor degradante y la acreditación con grado de fuerza o verosimilitud suficiente de que la recomposición del ambiente implicará una tarea que deberá ser cumplida por más de una jurisdicción. Es decir que más allá de la interjurisdiccionalidad del recurso, se requiere interjurisdiccionalidad en el perjuicio al ambiente. 
     Es en los casos que indica la CSJN que la función de una norma de presupuesto mínimo puede actuar con una finalidad preventiva. Si se trata de un recurso natural interjurisdiccional, o de una actividad que afectando un recurso natural puede proyectarse en perjuicio de los existentes en otra jurisdicción, sólo una concertada política ambiental que se edifique sobre los cimientos de una ley nacional de presupuestos mínimos puede mermar las posibilidades de que tengan lugar tales perjuicios.
     Un capítulo aparte lo integran los establecimientos de utilidad nacional, donde la finalidad perseguida puede tener conflicto con los intereses locales. En este caso especial la regla de “preferencia” que propuse hasta este momento a favor de las provincias se debe invertir. En caso de que la finalidad nacional sea cuestionada, alegándose la soberanía provincial o municipal existe una presunción a favor del interés nacional.
     Siempre que exista razonabilidad y la mayor concertación posible, y en la medida que no se actúe improvisadamente, las provincias deben ceder en las atribuciones que la CN les reconoce como titulares dominiales y del poder de policía. Sus prerrogativas deben armonizar con el bienestar general, que es también un objetivo consagrado por nuestra CN.
     Si el poder de policía parte de la inteligencia de que no existen derechos absolutos y por ende deben ellos ser reglamentados legalmente, para lograr la armónica convivencia de los que integran una comunidad y en beneficio de ella, la “cláusula de bienestar general” en los casos en que están comprometidas actividades de establecimientos de utilidad nacional implica la facultad del gobierno nacional de limitar ciertos ejercicios jurisdiccionales con el objeto de proveer al equitativo desarrollo de cada una de las partes que integran el Estado Federal.
     Entiéndase bien que la “preferencia” en este supuesto no favorece al establecimiento de utilidad nacional o a todas sus actividades en  bloque, sino a la finalidad nacional misma. Como bien fue explicado en la causa “Irazú, Margarita c. Copetro”: “la jurisdicción provincial debe limitarse a los casos en que su ejercicio interfiera con la satisfacción en el propósito de interés público que requiere el establecimiento nacional.” Y priorizando el interés nacional, agregó luego: “el criterio para aceptar o excluir el ejercicio de poderes provinciales…es el de la compatibilidad de tales prerrogativas con dicho interés.”
     En “LITSA S.A. c/ Corrientes, Provincia”, reconoce la CSJN la plena jurisdicción de la Nación cuando actúa como poder concedente de un servicio de interés público nacional, buscando soporte constitucional en el artículo 31 de nuestra Ley Fundamental, su “cláusula de bienestar” y la de comercio del artículo 75 inciso 13 de la CN. No encuentran los magistrados de nuestro supremo tribunal que la autonomía provincial pueda justificar: “la prescindencia de la solidaridad requerida por el destino común de los demás estados autónomos y de la Nación toda”.  

Conclusiones
     Las facultades de la Nación cuando establece los presupuestos mínimos de protección del ambiente son limitadas. Ello surge de una interpretación integral de la CN y de los objetivos perseguidos por los Convencionales Constituyentes que realizaron la reforma del año 1994. Especialmente deben ser tenidos en cuenta el artículo 124 y el 75 en su inciso 30.
     Los organismos locales pueden poner en práctica de manera más eficiente los instrumentos de política ambiental. Por razones prácticas son los que mejor pueden asegurar la participación ciudadana, las evaluaciones de impacto ambiental y un plan de ordenamiento ambiental del territorio, sin perjuicio de solicitar auxilio o colaboración de organismos nacionales de ser ello necesario.
     En los casos de conflicto entre las finalidades de interés público de establecimientos de utilidad nacional y prerrogativas locales, deben primar aquéllas por demandarlo el bienestar de todas las unidades que componen la Nación.
     Se advierte en todos los casos la necesidad de renovar o actualizar el “Pacto Federal Ambiental”, en el marco de un federalismo de concertación con un programa creíble y de aplicación progresiva y realista.
     Estos presupuestos mínimos nacionales son instrumentos idóneos de planificación previa y coordinada.